Avantage de la Joint-Venture, types de contrats (SPE, SCP, etc..) et spécificités relatives aux acqu

Joint-Venture – principaux aspects.

Depuis les années 2000, le Brésil apparait comme une excellente alternative en matière d’investissement, de par la stabilisation de son économie, ayant entrainé une forte augmentation du pouvoir d’achat de la population et par conséquent un excellent retour sur investissement, particulièrement comparé à celui des pays développés sur la période post-crise financière de 2008.

A l’instar de la majorité des pays en développement, le Brésil présente un cadre des Affaires complexe. C’est précisément dans ce contexte que des partenariats entre investisseurs étrangers et entreprises locales peuvent présenter des solutions intéressantes. D’un côté des investisseurs avec des produits et services innovants et des méthodes de travail différenciées ; de l’autre, des entrepreneurs locaux pouvant faire valoir une expertise de l’écosystème brésilien, offrant l’opportunité à des investisseurs étrangers de bénéficier d’un soft-landing dans le pays.

La Joint-Venture est une des alternatives par laquelle, en partenariat, les investisseurs étrangers et les entrepreneurs brésiliens peuvent unir leurs forces pour explorer de nouvelles opportunités dans le pays. La Joint-Venture peut avoir pour objectif la réalisation d’un projet ou d’une activité de longue ou courte durée, et dans tous les domaines d’affaires possibles.

De nature contractuelle par essence, la Joint-Venture n’est pas expressément prévue par la législation brésilienne. Il existe donc une grande flexibilité juridique en ce qui concerne sa création, son existence et son extinction. Cependant, les contrats régissant la joint-venture doivent observer les limites légales brésiliennes, et les grands principes généraux du droit local. Les Joint-Ventures peuvent être personnifiées ou non, c’est à dire être le résultat soit de la constitution d’une personne morale spécifique visant à atteindre des objectifs fixés, et ce au moyen d’une Société ad hoc (« Sociedade de Propósito Específico » ou « SPE »), ou bien être le fruit d’un simple partenariat commercial, sans constitution d’une société spécifique.

Les SPE peuvent être constituées sous la forme de Société à Responsabilité Limitée (« Sociedade Limitada ») ou bien de Société par Actions (« Sociedade por Ações »), en fonction du type d’investissement, des apports et des droits et obligations auxquels seront assujettis les partenaires. La Société en Participations (« Sociedade en Conta de Participação »), une société contractuelle non personnifiée, bien que peu traitée par la doctrine brésilienne, représente une alternative intéressante et relativement utilisée pour les partenariats, principalement dans le secteur immobilier.

Typiquement, le contrat de Joint-Venture devra contenir, notamment : (i) l’objectif et la durée de la Joint-Venture; (ii) les obligations, contributions et responsabilités de chacune des parties ; et (iii) le financement du projet ainsi que la modalité de distribution des résultats entre les associés.

Joint-Ventures et sociétés au Brésil : la « Ltda », une formule très prisée

Selon les données de l’institut Brésilien de Géographie et Statistiques de 2002, 99% des entreprises constituées au Brésil sont des Sociétés par Actions ou des Sociétés à Responsabilité Limitée, avec une vaste prédominance pour cette dernière.

Elle se compose d’au moins deux associés, personnes physiques ou morales. Excepté dans des cas spécifiques, la totalité des associés peuvent être étrangers non résidants au Brésil. En revanche, le gérant devra obligatoirement être une personne physique résidant légalement sur le territoire brésilien.

En principe, la responsabilité des associés est limitée à la valeur du capital souscrit par chacun d’entre eux. Il existe cependant certaines exceptions à cette limitation, prévues par la loi ou la jurisprudence brésilienne.

La SARL est constituée au moyen de statuts sociaux (« Contrato Social de Constituição »), dans lesquels les associés définissent notamment l’objet social, le siège de la société et des filiales, la participation capitalistique de chacun et les pouvoirs des gérants.

Les associés peuvent verser le capital social par apports de biens ou de droits à la Société. Dans une SARL, les associés sont responsables de l’estimation de la valeur des biens apportés à la Société, une éventuelle surestimation relevant de leur propre responsabilité. L’apport en capital de prestation de service (apport en industrie) n’est pas autorisé. La législation brésilienne ne prévoit pas de minimum légal concernant le montant du capital initial, celui-ci devant cependant être le minimum nécessaire à l’exercice de l’objet social de la société.

Une fois le capital social versé, les associés peuvent augmenter celui-ci à tout moment, par un avenant aux statuts (« alteração do contrato social », « ACS »). Il est garanti à tous les associés un droit de préemption, dans la proportion de leur participation capitalistique.

En règle générale, les SARL présentent une gouvernance simplifiée, étant administrées par un ou plusieurs gérants, qui répondent directement aux associés. Toutefois, il existe en droit brésilien la possibilité d’instaurer un conseil d’administration au sein d’une Ltda, ce qui représente un avantage majeur dans le cadre d’une Joint-Venture, les membres du conseil d’administration n’ayant aucunement besoin de justifier d’une résidence légale au Brésil. Il est important de souligner qu’en droit brésilien, le conseil d’administration n’a pas de pouvoir de représentation de la Société, sa compétence étant essentiellement d’ordre analytique et d’approbation de décisions stratégiques.

En substance, ce type de société est amplement utilisé au Brésil en raison de sa grande flexibilité et de son coût raisonnable, tant de constitution que de fonctionnement.

La Société par Actions (“S.A”)

Elle observe les mêmes principes de formation que la SARL, exposés précédemment. La principale différence est que la SA est administrée par un minimum de deux directeurs, personnes physiques légalement résidentes au Brésil.

La SA est constituée au moyen d’une Assemblée Générale de Constitution, durant laquelle les actionnaires approuvent les statuts de la Société, définissant notamment de manière précise et exhaustive l’objet social, les pouvoirs conférés aux directeurs et les autres règles de gouvernance.

Le capital social de la SA est divisé en actions et la responsabilité des actionnaires est limitée au prix d’émission des actions souscrites ou acquises, étant entendu que contrairement à la SARL, 10% du capital devra être versé à la date de constitution. Un avantage significatif comparé à la SARL est le fait que les actions de la Société puissent être émises avec des primes d’émission différenciées, sans que la Société soit obligé au paiement de l’impôt sur le revenu (taux d’environ 34%) frappant la différence entre la valeur nominale de l’action et la prime d’émission effectivement payée lors de l’augmentation de capital, évitant ainsi une éventuelle dilution de l’actionnariat. Comme en SARL, il est assuré à tous les actionnaires un droit de préemption, dans la proportion de leurs actions détenues dans la Société, de souscription et de versement des nouvelles actions découlant de l’augmentation de capital.

La SA est administrée par au minimum deux directeurs, personnes physiques résidant légalement au Brésil.

La loi sur les SA prévoit expressément la possibilité de créer un conseil d’administration ou un conseil « d’auditeurs », agissant à l’image d’un commissaire aux comptes (« Conselho Fiscal »). Le conseil d’administration, élu par les actionnaires, devra être composé d’au moins 3 membres, résidant ou non au Brésil. Les membres du conseil d’administration qui ne seraient pas résidents brésiliens devront accorder une procuration à une personne physique résidant sur le territoire du Brésil. De même que dans la SARL, le conseil d’administration n’a pas de pouvoir de représentation de la Société, qui relève de la compétence exclusive des directeurs. Il a cependant compétence et autorité pour délibérer sur des questions stratégiques de l’entreprise, de même qu’il peut autoriser les directeurs à engager la société au-delà des limites imparties aux directeurs par les statuts.

De manière générale, les entrepreneurs constituent des SA ou transforment des SARL en SA lorsqu’ils ressentent le besoin de capter des ressources. En effet, les règles comptables plus strictes contribuent à apporter plus de transparence dans les rapports avec les investisseurs. Il est aussi possible d’obtenir le contrôle de la société avec une majorité simple (50% + 1 action, là où la minorité de blocage dans une Ltda est de 25%). De plus, comme souligné précédemment, la société pourra émettre des actions à primes d’émission différentes, de manière à ce que deux investisseurs apportant le même montant puissent souscrire une quantité différente d’actions, sous réserve de certaines conditions expressément prévues par la loi.

Pacte d’Associés/Actionnaires

Le Pacte d’associés ou d’actionnaires, que cela soit pour une SARL ou une SA, est un outil fondamental pour déterminer les limites et réglementer la relation entre les participants de la Joint-Venture, investisseurs dans une société constituée pour la réalisation conjointe d’un projet.

Le Pacte est le moyen juridique par lequel les associés déterminent, dans les limites de la loi, toutes les règles régissant leur relation commune. Le pacte est en effet le moyen approprié pour que les associés puissent établir les règles relatives à (i) l'achat et la vente d'actions, y compris tag along et drag along; (ii) l'exercice des droits de vote des actionnaires ; (iii) la détermination du quorum d’approbation pour les questions stratégique de la société; (iv) la résiliation de la joint-venture, etc.

Société en participation («SCP»)

Contrairement aux SARL et SA, la Société en Participation est une société contractuelle, sans personnalité juridique. Sa constitution n’est pas conditionnée à une inscription auprès du registre du commerce, elle ne dépend donc d’aucune formalité, mais seulement de la signature d’un contrat. Quand bien même cette forme est peu traitée par la doctrine, elle présente une utilité pratique, en raison de ses particularités et caractéristiques.

En effet, les partenaires, dans le cadre d’une Joint-Venture, peuvent décider librement de son objet, de son fonctionnement et des règles qui lui seront applicables. De plus, de par son caractère confidentiel, ce type de société est fréquemment utilisé afin d’établir une étanchéité entre les éventuels passifs existants au sein du groupe économique du partenaire brésilien et de l’investisseur étranger, notamment prud’homaux et fiscaux.

Il y existe deux types d’associés dans une Société en participation: (i) l’associé ostensible, qui développe l'activité objet de la société en son nom propre et sous sa propre responsabilité; et (ii) l’associé occulte, qui en en principe ne répond pas devant les tiers, ne s’engageant que vis-à-vis de l’associé ostensible, et selon les modalités énoncées dans la formalisation du contrat de SCP.

Etant donné que la Société en Participation n’a pas de personnalité juridique, elle ne pourra, en aucun cas, être dotée d’un patrimoine propre. Les contributions des associés se traduiront donc par une mise à disposition de ressources financières, matérielles et intangibles, apportées par les associés selon les dispositions contractuelles de la SCP.

Un aspect important de la SCP est le fait que l’associé ostensible a l’obligation de tenir une comptabilité spécifique. Soulignons aussi que la SCP est tenue de posséder un numéro d’enregistrement fiscal propre (« CNPJ »), lui permettant ainsi d’être titulaire d’un compte bancaire, sur lequel les ressources financières et les revenus de son activité pourront transiter.

Enfin, et c’est là un point notable, les résultats d’une société en participation seront distribués aux associés sous forme de dividendes, et partant, exemptés d’impôt sur le revenu.

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